一、基本案情

犯罪嫌疑人戴某某于2016年3月7日被汉寿县烟草专卖局吊销烟草专卖许可证，后借用李厚学的烟草专卖零售许可证，从县烟草专卖局进购香烟。2016年9月13日，汉寿县烟草专卖局注销李厚学的烟草专卖零售许可证。

2016年10月28日，犯罪嫌疑人戴某某无证向姚成发销售85条精品白沙、15条黄芙蓉王香烟，共计人民币9840。

2016年10月27日，犯罪嫌疑人戴某某无证向胡世楼销售200条白沙（盖）、10条白沙精品二代、5条黄果树（白盒），共计人民币10600元。2016年国庆期间，戴某某无证向胡世楼销售20条白沙（盖）、20条黄果树（白盒）香烟，共计人民币1000余元。

2016年10月中旬的一天，犯罪嫌疑人戴某某无证向孙文高销售20条黄芙蓉王香烟，共计人民币4350元。

到案后，犯罪嫌疑人戴某某如实供述了所犯事实。

二、主要问题

1.借用他人的烟草专卖零售许可证从法定渠道进购、销售香烟是否构成非法经营罪；

2.持有烟草专卖零售许可证从法定渠道之外进购、销售香烟是否构成非法经营罪。

三、分析理由

1.对本案的性质、证据分析

我们国家对卷烟实行国家专营。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。第十六条：经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。第三十二条：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。国家工业和信息化部的《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条：任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年3月2日）第一条第五款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条　非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

本案首先要明白两个时间点，一是戴某某自己的烟草零售许可证注销的时间为2016年3月份，二是戴某某自己没有烟草零售许可证后，2016年3月21日借用李厚学的烟草零售许可证在烟草公司进购卷烟，李厚学的烟草零售许可证在2016年9月13日也被烟草公司注销，也就是说2016年3月21日至2016年9月12日期间，戴某某使用的李厚学的烟草零售许可证经营，2016年元月至2016年3月，戴某某使用的是自己的烟草零售许可证经营的。2016年元月至2016年3月21日之前，戴某某使用自己的烟草零售许可证肯定不够成非法经营罪。2016年3月21日之后戴某某使用李厚学的烟草零售许可证销售香烟的行为是否能定性非法经营罪？有观点认为，烟草专卖零售许可证作为一种特殊的经营许可，具有属地属人的双重性质。经营主体的私自变更是岁属人性质的破坏，是对烟草零售经营权利义务的私下继承，不具有法律效力，应该视为无证经营。不论是私下转让、租赁、买卖许可证，还是持证人亲属在原址经营，主要是符合非法经营罪的违反国家规定、实施非法经营、情节严重三大要件，都应按照非法经营罪论处。这种观点从表面上看不无道理，但是从立法本意、社会危害性大小、主观故意、经营实际等方面综合考虑，承办人认为不宜认定为非法经营罪，理由如下：

（1）转让、出租、出借许可证开展经营行为不属于“违反国家规定”的情形。2003年国家烟草专卖局《关于烟草专卖零售许可证经营主体变更问题的批复》，该批复明确“私自承接许可证并从事卷烟经营活动不受法律保护，应按无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务予以处罚”。国家工业和信息化部的《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条：任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。其中并没有明确买卖、出租、出借许可证依法追究刑事责任。另外，不管是批复还是《许可证管理办法》，从发文机关来判断，二者均不属于国家规定，因为国家规定有解释，2011年最高法《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确限定，“国家规定”的相关制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院两类，而且国务院规定的行政措施还必须符合一定的条件才能视为“国家规定”。所以从这个意义上来讲，此类转让、出租、出借行为并不属于违反“国家规定”的行为，非法经营的一大前提并不成立。

（2）无自己的经营许可证不能完全等同于无经营许可证。首先，就司法解释来看，目前还没有关于“无自己的经营许可证”进行经营就是无证经营的规定；其次，就法律解释方法而言，单从字面意思来看，无自己的经营许可证已然超出了无经营许可证可能的文义，因此认为用他人许可证经营的行为属于无证经营，本质上是一个类推解释。在罪刑法定原则的精神下，这样解释方法是不被允许的。因此无自己的经营许可证并不等于无经营许可证。

（3）私自承接许可证并从事卷烟经营活动不具有严重的社会危害性。利用他人的许可证经营，确实违反了国家烟草专卖的行政管理规定，依法应当行政处罚。但是，利用他人专卖许可证经营烟草专卖品的行为，没有损害国家实行烟草专卖制度所要保护的法益。本案中，戴某某使用他人的许可证从烟草公司进购香烟，烟草的质量得到了保证，国家的财政收入也没有流失，假如烟草公司知情而不制止、不处罚，使得相对人认为烟草公司对该种利用他人许可证经营是默许的，这一定程度上增加了经营行为的严重程度，也从侧面说明了该种行为的危害性并不大。本案中，戴某某即有该种说法，他认为烟草公司是知情的。

（4）刑法本身具有谦抑性，能够用其他法律手段调整的违法行为，尽量不用刑法手段调整。故本案中戴某某使用他人烟草零售许可证销售香烟的行为，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务，进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务资格。这充分说明烟草专卖行政法律法规对此类行为已有限制和处罚条款，并未达到需要刑法进行调整的程度。

这种情形在《人民法院报》上刊登有文章：向他人借证经营烟草的行为是否构成犯罪？也得出不构罪的结论。

此外，本案中还有一种情形，就是戴某某有证从法定渠道之外进购香烟，这种行为怎么评价，是非法经营罪的一种情形吗？2011年5月6日最高人民法院作出《关于李明华非法经营请示一案的批复》，称：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。 可以说，该批复对办理同类型的案件提供了一个参考。2010年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台后不久，最高人民法院研究室副主任李晓在《人民司法》发表公开文章《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，文中提到：“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。”可以看出，有证但超范围，不按照法定渠道进货、销货的情况应按照行政违法行为处理，不应作刑事犯罪处理。

综上，以上将戴某某有证销售香烟、有证从法定渠道之外进购香烟排除在非法经营罪之外。最后只有一种情况，可以定性为非法经营罪，即戴某某没有任何证件后（2016年9月13日）销售香烟。从本案的证据来看，姚成发证实2016年10月28日，自己父亲去世，找戴某某买了85条精品白沙、15条芙蓉王香烟，共计9840元。戴某某供述证实该情况。胡世楼证言证实2016年10月27日从戴某某处购进香烟共计10600元，在途中被当场查获，所以记忆清楚。2016年国庆期间，胡某某从戴某某处购进香烟1000多元。戴某某对这两次销售香烟，予以认可。2016年10月十几日，孙某某因老表孙子作生日，找戴某某买香烟4350元（20条芙蓉王香烟）， 戴某某认可。以上戴某某无证销售香烟共计25790元。此外，对于戴某某向清水湖某学院周边小商店销售香烟的证据，有李某某、李某甲、王某某等个体经营户证言，但无一例外的都证实从2016年9月1日起戴某某开始销售，因为学校是从9月1日起开学，但此时戴某某还有证，从2016年9 月1日起至11月左右，系有证和无证的混合期，证人和戴某某无法厘清哪些是有证期间的销售，哪些是无证期间的销售，故这段期间的销售因证据不足而排除在外。刘晓波个体经营户的购买记录有便条，但戴某某不予认可，也排除。

根据两高司法解释规定，非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在2万元以上的，或非法经营卷烟20万支以上的，或曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。现有证据显示戴某某无证非法经营香烟数额仅有25790元。这非法经营数额为25790元，是不是戴某某的违法所得呢？这两个概念同时出现在同一条款，那肯定是不同的意思，刑法及司法解释是在不同意义上使用这两个概念的。最高人民法院研究室关于非法经营罪中的“违法所得”认定问题的研究意见认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。那戴某某的25790元就不是违法所得数额，还应核减。经过计算，这25790元有香烟75000支，没有达到司法解释追诉标准20万支。戴某某虽曾因非法经营烟草专卖品三年内受过三次行政处罚，但又非法经营烟草专卖品且数额仅25790元，没有达到三万元的标准，故司法解释的第（三）项也不符合。